در دانلود پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق به بررسی فقهی و حقوقی غرر در معامله در ایران و کنوانسیون بیع بین المللی می پردازیم
دانلود پایان نامه کارشناسی ارشد رشته حقوق
بررسی فقهی و حقوقی غرر در معامله در ایران و کنوانسیون بیع بین المللی
پیش گفتار
در روابط اجتماعى انسان ها، قراردادها، معاملات و داد و ستدها، بخشى ضرورى و اجتناب ناپذیر است.اگرچه از دیرباز جوامع بشرى در جهت برقرارى امنیّت، صلح اجتماعى و نظم عمومى و نیز تأمین و حفظ منافع افراد به سوى قانون مند شدن گام برداشته است، لیکن از آن جا که نیازها و خواسته هاى انسانى به طور طبیعى مشابه یک دیگرند، نزاع بر سر کسب منافع افزون تر و تأمین رفاه بیش تر، همواره وجود دارد. از این ره گذر و در نتیجه انعقاد قراردادها و پیمان هاى غیر معتبر و بر خلاف مصلحت فردى - اجتماعى، علاوه بر تجاوز به حقوق هم دیگر و در نتیجه، داراشدنِ غیر عادلانه در جهت جلب منافع مادّى فزون تر، تجاوز به صلح اجتماعى، نظم عمومى و معنویّت اخلاقى از طریق ایجاد اختلاف و کشمکش میان طرفین قراردادها و معاملات، صورت خواهد گرفت.
نظام هاى حقوقى مختلف که بر مبناى آرمان هاى اخلاقى - اجتماعى و با هدف تأمین عدالت اجتماعى و تنظیم روابط مردم و حفظ نظم در اجتماع شکل گرفته اند، در زمینه آثار حقوقى ناشى از تعهّدات و روابط قراردادى و انجام معاملات، قواعد و مقرّرات خاصّى وضع نموده اند و افزون بر این، برخى از داد و ستدها و معاملات را - اگرچه متعارف و متداول هم باشد - به دلیل رعایت قواعد آمره و حفظ نظم عمومى غیر معتبر و بدون اثر حقوقى مى شمارند.در حقوق اسلامى نیز به دلیل فقدان پاره اى از شرایط اساسى، برخى از معاملات و قراردادها اعتبار و نفوذ ندارند؛ از جمله این معاملات مى توان به معاملات غررى اشاره نمود. منظور از معامله غررى قرارداد و عقدى است که وضعیّت آن، براى یک یا دو طرف عقد، زیان مالى به دنبال داشته و سبب ایجاد اختلاف و کشمکش بین آن ها خواهد شد.در نظام حقوقى اسلام، توجّه خاصّى به کسب عادلانه و مشروع و نیز استحکام و اتقان معاملات بین افراد جامعه شده است. به همین خاطر، غرر و خطر در معامله، که ناشى از جهل به مبیع و ثمن (ارزش و قیمت کالا) هنگام انعقاد قرار داد مى باشد، منع و نهى شده است، و در این راستا، رفع غرر که در جهت حفظ نظم اجتماعى و اقتصادى است، مورد توجّه قرار گرفته و بدین جهت مى توان گفت که مبناى این حکم فقهى که در قالب یک قاعده و اصل حقوقى در آمده، حفظ منافع عمومى و حمایت از معنویّت اخلاقى است که با ممنوع کردن معاملات احتمالى که صورت بازى با بخت و شانس به خود مى گیرند، از منازعه و کشمکش بین طرفین قرارداد جلوگیرى کرده، و راه عادلانه تأمین نظم در روابط مالى مردم را ارائه مى کند.
از این قاعده حقوقى، تحت عنوان مستقل در برخى از آثار بزرگان امامیّه - در زمینه قواعد عمومى و مبانى کلى قراردادها -به اختصار بحث شده، امّا عمدتاً ذیل شرایط مربوط به معامله، مورد بررسى و مداقّه فقیهان و دانش مندان امامیّه قرار گرفته است.در ایران - فارغ از تأسیس حقوقى - برخى از مواد قانون مدنى آن بر اساس این قاعده تنظیم و تدوین شده است. به همین جهت، در آثار و نوشته هاى حقوق دانان داخلى بر حسب مورد، صرفاً به این قاعده اشاره شده و در هیچ کدام از آثار و تألیفات حقوقى به زبان فارسى، بحث کامل و جامعى -حتى در حدّ ضرورت - از این تأسیس حقوقى صورت نگرفته است.با ملاحظه موارد یاد شده و نیز با توجه به اقتباس مقرّرات قانون مدنى ایران از فقه امامیّه و لزوم بررسى مقررات و مبانى فقهى مربوط به آن و هم چنین با توجّه به اصل 167 قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران که به موجب آن در صورت سکوت و اجمال و فقدان نصوص قانونى، قضات محاکم باید با استناد به منابع معتبر اسلامى یا فتاواى معتبر مبتنى بر قواعد و اصول، حکم قضیه را صادر نمایند، در این رساله به مطالعه تطبیقى غرر پرداخته ایم.
بدین جهت، در بخش اول (کلیات) مفهوم غرر، غرر در عرف و قانون، منابع و مستندات غرر و مبانى تأسیس حقوقى آن را بررسى کرده ایم. بررسى غرر در معاملات داخلى بر اساس فقه و حقوق مدنى ایران و مطالعه تطبیقى آن موضوع بحث در بخش دوم است. در بخش سوم نیز، براساس کنوانسیون بیع بین المللى کالا (1980) آنسیترال، غرر در معاملات بین المللى بررسى خواهد شد.یادآور مى شود که درباره تأسیس حقوقى یاد شده، علاوه بر فقه امامیّه و به پیروى از آن حقوق ایران، فقه اهل سنّت و نیز حقوق برخى از کشورها، مانند حقوق مدنى مصر، حقوق فرانسه و حقوق انگلیس - برحسب مورد - مورد توجّه و مطالعه قرار گرفته که در نتیجه مطالعه تطبیقى، تفاوت هاى اساسى بین حقوق اسلام و قانون برخى از کشورها تبیین شده است. در ضمن، تعدادى از آراى هیئت عمومى دیوان عالى کشور درباره برخى از مواد قانون مدنى مورد بحث، نقل شده است.
کلمات کلیدی:
قاعده ی غرر
غرر در معامله
غرر در معامله در ایران
غرر در معامله در کنوانسیون بیع بین المللی
فهرست کامل مطالب
پیش گفتار
بخش اول:کلیات
مبحث اول مفهوم غرر
گفتار نخست تعریف لغوى و اصطلاحى غرر
تعریف لغوى
تعریف اصطلاحى غرر
موارد غرر
گفتار دوم غرر و دیگر اصطلاحات مشابه
غرر و غرور
غرر و جهل
آراى دانشمندان امامیه
اشکال
نتیجه
غرر و تدلیس
اصطلاح فقهى و حقوقى تدلیس
شرایط تحقق تدلیس در قانون مدنى ایران
مهمّ ترین تفاوت هاى غرر و تدلیس
غرر، قمار و گروبندى
تحلیل حقوقى قمار و گروبندى
غرر و ریسک
مفهوم اقتصادى ریسک
مبحث دوم غرر در عرف و قانون
گفتار نخست غرر در عرف
غرر در عرف جاهلیّت (قبل از اسلام)
غرر در عرف زمان حاضر
گفتار دوم غرر در قانون
غرر در قانون مدنى ایران
معاملات غررى در قانون مدنى ایران
تعریف عقد غررى در حقوق مدنى ایران
غرر در قوانین خارجى
گفتار نخست منابع و مستندات قاعده غرر
قرآن
سنّت
ارزیابى روایات
اجماع
عقل
بناى عقلا
سیره مسلمین
گفتار دوم مبانى قاعده غرر
اصل «دارا شدن بلاجهت» و جلوگیرى از ضرر
اصل «اتقان در عمل» و جلوگیرى از نزاع
تعریف معامله
بخش دوم:بررسى غرر در معاملات داخلى بر اساس فقه و حقوق مدنى ایران و مطالعه تطبیقى آن
مبحث اول قلمرو غرر
گفتار نخست قلمرو غرر در فقه
گفتار دوم قلمرو غرر در قانون مدنى ایران
مبحث دوم معیار تشخیص غرر در معامله
گفتار نخست عرف در قانون و فقه (حقوق اسلامى)
تعریف عرف و عناصر آن در قانون و فقه
جایگاه عرف در قانون
جایگاه عرف در فقه
گفتار دوم غرر در معاملات از دیدگاه عرف و شرع (قانون)
نقش عرف در تشخیص معاملات غررى
تفاوت اساسى بین شرع و عرف
مبحث سوم نوعى یا شخصى بودنِ معیار تمییز غرر
مبحث چهارم غرر در مورد معامله (1)
تقسیم غرر
تقسیم غرر از نظر فقهاى امامیه
تقسیم غرر از نظر دانش مندان اهل سنّت
تقسیم غرر در قانون مدنى ایران
نتیجه و تقسیم برگزیده
مبحث چهارم(2) غرر در مورد معامله
گفتار نخست غرر در مبیع(مثمن)
غرر از جهت اصل وجود مبیع
بیع اشیاى معدوم
- آراى فقیهان امامیّه
بررسى اجمالى ادله
2 - قوانین قانون مدنى ایران
قوانین خارجى
قانون مدنى مصر
حقوق انگلیس
غرر از جهت قدرت بر تسلیم
الف ) آراى فقهاى امامیه و اهل سنّت
ب ) قدرت بر تسلیم در قوانین مدنى
فقدان مطلق قدرت بر تسلیم یا فقدان نسبى
غرر از جهت اوصاف مورد معامله
الف ) آراى فقهاى امامیه و اهل سنّت
ب ) مطالعه تطبیقى در علم به اوصاف
تعریف مورد معامله و اقسام آن
- معلوم بودن مورد معامله
2 - معین بودن مورد معامله
مبحث چهارم غرر در مورد معامله (3)
گفتار دوم غرر در ثمن
لزوم تعیین ثمن در عقد
الف) در فقه
ب) در قانون مدنى ایران
ج) در قانون مدنى مصر
د) در حقوق انگلیس و آمریکا
ه) در حقوق فرانسه
فروش به نرخ روز و بهاى متداول در بازار
الف) نظر دانشمندان امامیّه و اهل سنّت
نظریه و نتیجه
ب ) نظر قانون مدنى ایران با مطالعه تطبیقى
تعیین بهاى کالا از سوى طرفین معامله و یا شخص ثالث
الف) نظر فقهاى امامیه و اهل سنّت
ب ) نظر قانون مدنى ایران و برخى از کشورها
نتیجه
مبحث پنجم غرر در شرط معامله (شرط غررى)
تعریف شرط
شرط ضمن عقد و شرایط صحت آن
معین و معلوم بودن مورد شرط
ضابطه شرط ضمن عقد از نظر فقها
آراى دیوان عالى کشور
رأى وحدت رویه
بخش سوم :بررسى غرر در معاملات بین المللى براساس کنوانسیون1980 آنسیترال
مبحث اول کلیات
گفتار نخست مشخصات کلى کنوانسیون بیع بین المللى (1980)
گفتار دوم تعریف بیع بین المللى براساس کنوانسیون1980
گفتار سوم صحّت و بطلان عقد بیع در کنوانسیون1980
مبحث دوم بررسى غرر در کنوانسیون1980 آنسیترال
گفتار نخست ریسک (Risk) در کنوانسیون و تفاوت آن با غرر در حقوق اسلامى
گفتار دوم تعریف کالا براساس کنوانسیون
گفتار سوم موارد غرر در کنوانسیون1980 آنسیترال
علم به اصل وجود کالا براساس کنوانسیون1980
شرط قدرت بر تسلیم کالا در کنوانسیون1980 آنسیترال
علم به مورد معامله در کنوانسیون1980 آنسیترال
الف) علم به مبیع (کالا) در کنوانسیون
ب) تعیین قیمت کالا در بیع بین المللى براساس کنوانسیون1980
شیوه هاى قیمت گذارى کالا در کنوانسیون آنسیترال
کتاب نامه
الف) منابع فارسى
ب ) منابع عربى
ج ) منابع انگلیسى
